Strategic Lawsuit Against Public Participation 또는 줄여서 SLAPP은 시민의 공적 발언 및 참여를 봉쇄하기 위한 전략적 봉쇄소송을 말한다(이하 ‘전략적 봉쇄소송’). 전략적 봉쇄소송(SLAPP)은 그 소송이 수반하는 비용, 시간 및 정신적 부담 등을 그러한 발언 및 참여를 하고자 하는 시민에게 부과하여 표현의 자유를 위축시키는 문제를 가지고 있다. 이 때문에 미국에서는 전략적 봉쇄소송을 연방헌법이 규정하고 있는 청원권 및 표현의 자유 행사에 대한 위협으로 간주하고 그 폐해를 최소화하기 위한 시도가 사법적 차원과 입법적 차원에서 이루어지고 있다.

그런데 우리나라에서도 이명박 정부 시기인 2008년과 2009년도에 전략적 봉쇄소송들이 시민의 공적 발언의 대상이 되었던 정부기관 또는 공직자에 의해 제기되는 경우가 늘어났다. 이 때문에 국민의 표현의 자유는 심대하게 위축되고 있다. 전략적 봉쇄소송은 과거 정부에서도 정부에게 비판적인 입장을 가진 단체들(노조, 사회단체)에 대해 제기되어 왔으나 이명박 정부 들어서 더욱 문제가 되는 것은 단체보다 소송에 따른 부담을 감당할 능력이 매우 약한 개인을 상대로 전략적 봉쇄소송이 제기되는 일이 늘어나고 있기 때문이다. 따라서 우리나라에서도 미국과 같은 전략적 봉쇄소송에 대한 억제제도의 도입이 필요하다.

미국에서 전략적 봉쇄소송 억제 법리는 공적 발언이나 청원을 한 사람(소송에서는 피고들)에게 소송이 미치는 시간적, 재정적, 정신적 부담을 차단하여 이러한 피고들의 표현권과 청원권을 ‘실질적’으로 보장하려는 것이다. 그런데 이러한 목적을 달성하기 위해서 전략적 봉쇄소송 억제 법리는 그 소송을 소송 초기에 기각 또는 각하하는 방식으로 작용해야 한다.

전략적 봉쇄소송 억제 법리가 이런 식으로 작동하는 또는 작동해야 하는 이유는 전략적 봉쇄소송 억제 법리가 소송이 상당히 진행된 후에야 작동하게 되면 피고(발언자 및 청원자)는 이미 그때까지의 소송으로 인한 시간적, 재정적, 정신적 부담을 이미 충분히 겪게 될 것이기 때문이다. 그렇게 되면 그 부담을 예상하는 발언자 및 청원자는 발언이나 청원을 포기하게 될 것이다. 그러므로 전략적 봉쇄소송 억제 법리는 소송 후기에 작동하는 방식으로는(예를 들어, 발언자나 청원자가 승소하면 소송비용을 원고가 내도록 하는 방식) 소기의 목적을 달성하지 못한다. 상당수 발언자나 청원자들은 원고들의 의도대로 소송에서 승소하여 소송비용을 되찾으려 하기보다는 이 소송들을 중도에 포기하여 시간적, 재정적, 정신적 부담을 조기에 더는 선택을 하게 될 것이기 때문이다. 전략적 봉쇄소송 억제 법리가 소송 초기에 작동하게 되면 미래의 발언자 및 청원자들이 이와 같은 부담에서 받게 되는 위축효과로부터 보호될 수 있다.

그렇다면 전략적 봉쇄소송 억제 법리가 풀어야 하는 난제는 재판이 진행되는 소송 초기시점에서 어떻게 법적 사실적 근거가 없는 소송(전략적 봉쇄소송)을 식별해낼 수 있는가가 될 것이다. 왜냐하면 법적 사실적 근거가 갖춰진 소송은 비록 시민들의 공적 참여를 전략적으로 봉쇄하기 위해 제기되었다고 할지라도 국민의 청원권 행사로서 그 소송이 제기된 주관적 의도를 근거로 그 소송을 기각 또는 각하시키는 것은 또 다른 심각한 기본권 상의 문제(청원권 또는 재판청구권의 침해)를 발생시키기 때문이다.

미국의 전략적 봉쇄소송 억제 법리는 위에서 소개한 전략적 봉쇄소송 억제 법리의 두 가지 요건 즉(1) 법적 사실적 근거가 없는 청구들을 식별하여 (2) 이 청구들을 조기에 각하 또는 기각시킨다는 요건을 충족시키면서 (3) 피고의 발언이나 청원행위를 봉쇄하기 위한 목적의 청구 즉 전략적 봉쇄소송들에 대해서는 이와 같은 조기각하 또는 조기기각을 금전적으로 그리고 입증책임 부담의 측면에서 더욱 용이하게 만드는 방식으로 작동한다.

한국에서도 전략적 봉쇄소송에 대한 규제 필요성이 지속해서 논의됐다. 노무현 전 대통령이 자신과 측근의 부동산 문제 의혹을 제기한 당시 한나라당 김문수 의원과 조선일보 등 4개 신문사를 상대로 30억 원의 손해배상 청구를 제기하자, 한나라당은 전략적 봉쇄소송에 대한 규제법안을 만들겠다는 방침을
발표하기도 하였다. 2004년 국정감사에서는 한나라당 최구식 의원이 이에 관한 주장을 반복하였고, 2005년에는 한나라당 정종복 의원이 다시 그 필요성을 언급하였다.

최근에 와서는 언론사를 상대로 한 정부의 소송뿐만이 아니라 공공참여를 통해 민주적 정치체제를 강화하려는 시민활동에 대한 제재 수단으로 소송을 제기하는 경우가 더욱 늘어나면서, 전략적 봉쇄소송에 대한 규제의 필요성이 점점 더 커지고 있다. 그러나 전략적 봉쇄소송 규제 입법에 관한 논의가 실정법 제정으로 실현되지는 않고 있다.

이명박 정부가 출범한 이후 제기된 전략적 봉쇄소송의 전형적인 예들은 아래와 같다.

박원순 변호사가 2009년 6월 한 일간지와의 인터뷰에서 “은행과 소기업 후원사업을 같이하기로 합의하고 기자회견까지 했는데 어느 날 무산됐다. 나중에 알고 보니 국정원에서 개입했다고 한다”, “국정원이 시민단체와 관계를 맺는 기업의 임원들까지 전부 조사해 연락하는 통에 힘겨운 상태다”며 국정원의 민간사찰 의혹을 제기하였는데, 이에 대해 국정원은 “독자들로 하여금 국정원이 국민을 사찰하고 의무 없는 행위를 강요했다는 인상을 갖게 해 명예를 훼손했다”며 박원순 변호사를 상대로 2억원의 손해배상을 청구한 사건이다. 이 사건은 1심과 2심 모두에서 원고인 대한민국(국가정보원)이 패소하였고 원고가 다시 상고를 제기하였으나 대법원에서 원심이 확정되었다.

광화문 인근에서 영업하고 있는 상인들이 2008년 5월부터 7월까지 행해졌던 미국산 광우병 쇠고기 수입반대 촛불집회때문에 18억 4300만 원의 물질적·정신적 손해를 봤다는 취지로 미국산광우병쇠고기수입반대범국민대책회의를 상대로 손해배상청구를 한 사건이다. 이 사건에서 상인들은 “시민단체들이 집회와 시위에 관한 법률을 위반하고 불법으로 시위했기 때문에 매출 감소 등 피해를 봤다”고 주장하였다. 이 사건은 1심에서 원고인 광화문 인근 상인들이 패소하였으나, 원고 중 일부 상인들이 다시 항소를 제기하여 현재 2심에 계류 중이다.

심재철 의원은 “PD수첩이 ‘광우병에 걸린 소라도 특정위험물질(SRM)을 제거한 부분은 안전하다’는 자신의 발언을 ‘광우병 소로 등심 스테이크를 만들어 먹어도 안전하다’로 왜곡했다”며 언론중재위원회에 정정보도를 청구하였다. 이에 PD수첩은 왜곡보도 사실을 인정하고 정정보도를 했으나 그 과정에서 특정위험물질을 제외한 나머지 부분도 위험할 수 있다는 취지의 발언을 하자, 심재철 의원은 정정보도 과정에서 또다시 비방성 보도를 해 명예가 훼손됐다며 다시 정정보도하고 5억 원을 배상하라는 소송을 제기하였다. 이 사건은 1심과 2심 모두에서 원고인 심재철 의원이 패소하였으나, 원고인 심재철 의원이 다시 상고를 제기하여 현재 대법원에 계류 중이다.

쇠고기수입업체들은 PD수첩이 1) 시청자들에게 광우병에 대한 공포심을 유발해 미국산 쇠고기는 광우병에 걸린 쇠고기이므로 이를 먹어서는 안 된다는 인식을 하게 할 목적으로 허위 내용의 이 사건 방송을 제작·보도함으로써 원고들의 미국산 쇠고기 수입판매업을 방해하였고, 2) 왜곡 편집으로 마치 원고가 소비자들의 건강은 상관하지 않고 미국산 쇠고기를 판매한다는 인상을 주었는데, 이 때문에 자신들의 미국산 쇠고기수입업 재개가 늦어져 그 늦어진 기간 동안 미국산 쇠고기를 수입, 판매하여 얻을 수 있었던 이익 상당을 얻지 못하는 손해를 입었다. 이뿐만 아니라 현재까지도 이 사건 방송의 영향을 받은 단체가 원고들의 영업을 방해하여 고통을 입고 있다는 이유로 손해배상청구를 제기하였다. 이 사건은 1심에서 원고들이 패소하였으나 원고들이 항소하여 2심 법원에 계류 중이었다가 결국 2011년 10월 19일 원고들의 항소취하로 종결되었다.

2011년 한진중공업의 정리해고에 관해 정리해고 철회를 요구하는 다양한 개인과 사회단체들이 부산, 서울에서 ‘희망버스’라는 이름으로 집회, 행진 등을 진행했다. 이에 희망버스기획단과 참가자들이 불법시위를 벌였고, 이 과정에서 경찰들이 부상을 당했으며, 경찰장비가 훼손되었다는 이유로 대한민국 및 시위현장에 출동한 경찰들이 원고가 되어 손해배상소송을 제기하였다. 특히 대한민국 등은 이 사건 소장에서 손해에 대한 배상을 받는 것과 함께 (불법)시위에 대한 제재를 그 목적으로 하고 있음을 명백히 밝히고 있다.

한국에서도 소권을 남용하는 경우에는 각하하는 제도가 있으나 이 제도는 전략적 봉쇄소송과 같은 소송을 조기 차단하는 방식으로는 운용되고 있지 않아 각하신청을 하더라도 소송이 거의 끝날 무렵에나 각하가 이루어지고 있다.

한국에도 소권남용(87다카113; 96재다226)과 같이 실체법적으로는 전략적 봉쇄소송 법리의 목표를 수용하는 법리나 제도가 있지만, 전략적 봉쇄소송 법리와 같은 효과를 내지 못하는 것은 바로 이러한 이유 때문이다. 아무리 그 법리가 소송제기행위의 부당성을 규제하는 작용을 한다고 하더라도 그 규제가 조기에 이루어지지 않으면 피고의 소송부담을 줄여주는 실익이 없기 때문이다.

같은 이유로 집회나 표현의 자유 행사에 대한 소송의 각하에 대한 입증책임이 원고에게 전환된다고 해도 피고의 위축 방지라는 측면에서 유리한 점이 없다. 또 미국의 전략적 봉쇄소송 억제 법리에서는 증거조사절차를 각하신청기간 동안 중단시키게 되지만 증거개시에 대해서도 집중심리가 이루어지지 않는다면 이 역시 그다지 크게 유리한 것이 아니다. 전략적 봉쇄소송 억제 법리가 각하단계에서 적용되지 않고 증거조사절차가 끝난 후 약식판결단계에서 적용되는 경우도 우리나라 제도에서는 도입이 불가능하다. 왜냐하면, 약식판결제도 자체가 존재하지 않기 때문에, 증거개시절차가 완료된 후에 그 증거가 실제로 재판을 통해 제시되기 전에 재판이 끝나는 것을 받아들이지 않을 것이기 때문이다.

따라서 아래와 같은 두 가지 방향으로 미국의 전략적 봉쇄소송 억제 법리가 수용될 필요가 있다.

우선 민사소송법 전체의 개정을 하지 않더라도 <제2편 제2장 변론과 그 준비> 부분을 개정하여 공적 청원 및 표현행위가 청구원인으로 제시되는 소송에 대해서 변론준비기일을 강제적으로 잡도록 하고 변론준비기일을 진행한 후 조기에 각하 혹은 기각하도록 하는 것은 이론적으로 가능할 것으로 보인다.

그 구체적인 내용은 아래와 같다. 먼저 피고가 답변서를 제출하기 전에 혹은 변론준비절차 중에 ‘이 소송은 (1) 오로지 피고의 청원권 및 표현의 자유 행사를 봉쇄하기 위해 전략적으로 제기되는 소송으로서 (2) 원고가 소장에서 제기한 사실적인 주장들이 모두 진실임을 가정하더라도 법리상 피고에게는 원고에 대해 아무런 법적 책임이 발생하지 않으므로 각하해주시기 바랍니다’라는 취지의 조기각하신청을 하면, 법원은 정해진 기간 내에 반드시 변론준비기일을 잡아 위 각 요건이 충족되는가를 심리하도록 한다. 다음으로 민사소송법 제285조(변론준비기일을 종결한 효과) 및 제287조(변론준비절차를 마친 뒤의 변론)를 개정하여 전략적 봉쇄소송에 해당하는지에 대한 판결(결정)도 신속하고 간이하게 이루어질 수 있도록 한다.

또한 이러한 심리가 진행되는 동안에는 증거조사를 포함한 모든 절차는 중지되도록 한다. 마지막으로 피고가 이 절차를 남발하는 것을 막기 위하여 이 변론준비기일의 준비에 드는 원고의 변호사비용 등 소송비용을 추정하여 피고의 조기각하신청이 기각될 때 원고의 변호사비용 등 소송비용을 피고가 지급하도록 명령을 내릴 수 있도록 한다.

그리고 약식판결도 현재 민사소송법의 근간에 영향을 주지 않는 방향으로 다음과 같이 구현할 수 있다. 피고는 법원이 증거개시의 완료를 선언한 후에 “이 소송은 (1) 오로지 피고의 청원권 및 표현의 자유 행사를 봉쇄하기 위해 전략적으로 제기되는 소송으로서 (2) 증거개시된 증거를 종합해보건대 원고가 소장에서 제기한 사실적 주장을 입증하기에는 (2-가) 피고의 증거가 압도적으로 우세하거나 (2-나) 원고의 증거가 최소한의 입증책임을 충족시키기에 턱없이 부족하거나 (3) 원고의 사실적 주장이 모두 진실이라고 할지라도 법리상 피고에게는 원고에 대해 아무런 법적 책임이 발생하지 않으므로 각하해 주시기 바랍니다”라는 취지의 각하신청을 하면, 법원이 반드시 정해진 기간 내에 각하신청에 대한 심리를 하도록 한다. 피고의 신청남발을 막기 위한 비용의 정산은 위와 같다.

법 개정이 필요하지 않는 제3의 길도 존재한다. 즉 판사들이 전략적 봉쇄소송 억제 법리의 헌법적 정신을 흡수하여 공적 참여(public participation)에 해당되는 집회 또는 의사표현에 대해 소송이 제기되면 원고 측에 조기에 사실적 주장과 이를 뒷받침하는 증거를 확정하도록 요구하고 그 주장이 법적 불가능성을 내포하고 있거나 증거가 피고 측의 입증 여부를 물어볼 필요도 없이 미약할 경우 조기에 각하 또는 기각결정을 내리는 것이다.